- شنبه ۱۸ دی ۹۵
- ۱۸:۰۰
ادعای کاشف الغطاء مبنی بر اینکه قول اباحه(معاطات افاده اباحه تصرف می کند نه ملکیت) مستلزم تاسیس قواعد جدید است:
- تخلف عقود از قصود(تبعیت عقد ها از قصد ها قائده ای است که بین فقها رایج است. یعنی نباید در عقود، قصد با عقدی که واقع شده است متفات باشد در حالی که در اینجا قصد، ملکیت است و عقد، اباحه تصرف).
- اراده تصرف مملک است : وقتی یکی از متعاطیین اراده کند در مال مورد معاطاه تصرف کند معاطاه لازم می شود و هر دو طرف مالک مال خود می شوند . پس اراده تصرف مالک کننده می شود، درحالی که در هیچ جای فقه همچین چیزی وجود ندارد.
- تعلق خمس و زکات و دین و نفقه و حق المقاسمه و شفعه و ارث و ربا و وصیت ،به آنچه که در ید انسان است و مالک آن نیست : باعلم داشتن به بقای مال مقابل و تصرف نکردن در آن و یا حتی تنها با علم نداشتن به تصرف نکردن طرف مقابلش، معاطاه لازم نیست و صرفا مفید اباحه تصرف است و در این حال این مال به حکم املاک محسوب می کنند و دادن خمس و زکات و ... آن واجب است.واین گرفتن غیر املاک به حکم املاک است.
- تصرف یکی از متعاطیین مملک (مالک کننده) متعاطی دیگر است! و تصرف، ایجاد ملکیت برای طرف مقابل می کند!
- تلف سماوی(بلایای طبیعی مثل ساعقه) یکی از مال های مورد معاطاه ایجاد مالکیت برای طرف دیگر معاطاه می کند! و همچنین تلف با افراط هردو متعاطیین قیمت مسمی را برای طرفین تعیین میکند و حق ندارند که به قیمت المثل رجوع کنند و تفاوت قیمت را بگیرند(حق الارش که باید در اینجا وجود داشته باشد) و همچنین بودن مال مورد معاطاه در ید غاصب یا تلف شدنش در ید غاصب مملک میشود و طالب مغصوب ،او باید باشد چون مالک است در حالی که سببیت غصب برای تملیک چیز عجیبی است.و اگر بگوییم قابض مالک نمی شود و مغصوب هنوز تحت یدش محسوب میشود، آن هم بعید است .علاوه بر اینها اگر در تلف قهری و سماوی بگوییم قبل از تلف مالک شده ،عجیب است و اگر بگوییم در حین تلف مالک شده،بعید است چون در این لحظه این قابلیت وجود ندارد و بعد از تلف هم که چیزی وجود ندارد که بگوییم مالک شده است. واگرهم ملک او نشود ،ملک دیگری بدون عوض می ماند. و نفی ملک مخالف سیره و بناء مطعاطیین هست.
- تصرف درچیزی اگراز نواقل غیر اختیاری است لازمه اش این است که متوقف بر نیت قصد نباشد
- اگر قبل از تصرف، نمایی ایجاد شود:(در همه حالات اشکال پیدا می کند!)
- اگر برای خودش بدانیم بدون مالک شدن عین بعید است.
- و اگر بگوییم با حدوث نماء مالک عین و نماء می شود باز هم بعید است .
- و اگر بگوییم مالک هیچ کدام نمی شود خلاف ظاهر اقوال اکثر فقهاست.
- واگر بگوییم اذن برای نماء شامل اذن در عین هم می شود بعید است.
- تملیک را منحصر به تصرف میکنید در حالی که تصرف را استناد می دهید به اینکه اذن مالک در تصرف، اذن در تملیک هر کدام از متعاطیین برای خود است! به اضافه اینکه مرجع اذن ملک در تملیک خودش این هست که او هم موجب است و هم قابل
- موجب از این باب که خودش را از طرف متعاطی دیگر مالک می کند
- قابل از این باب که تمیک را برای خودش قبول می کند
- تلخیص مکاسب
- ۲۴۲۲